人力資源外包的三種形式中，人事事務(wù)外包由于我國(guó)本來就有，一些相關(guān)的規(guī)章制度已經(jīng)作了規(guī)范，因此并不存在多大的法律風(fēng)險(xiǎn)。人力資源管理職能外包中，由于勞動(dòng)關(guān)系主體明確，因此也不存在什么勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)。最大的法律風(fēng)險(xiǎn)，往往存在于人力資源派遣這一類中。
人力資源派遣，又稱勞務(wù)派遣，是指依照國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)以及地方法規(guī)成立的，具有經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的人才派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系從而擁有人才的勞動(dòng)力使用權(quán)并承擔(dān)雇主責(zé)任，將簽約人員外派至使用單位提供的工作場(chǎng)所從事相關(guān)工作，并向被外派的單位收取相關(guān)費(fèi)用的盈利性經(jīng)營(yíng)行為。簡(jiǎn)而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。
從法律的角度來分析，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者之間構(gòu)成了勞動(dòng)關(guān)系，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與用人單位之間形成了民事上的一個(gè)合作關(guān)系，而用人單位與勞動(dòng)者之間則形成了一個(gè)特殊的關(guān)系，有學(xué)者稱之為使用關(guān)系，也有學(xué)者稱之為特殊勞動(dòng)關(guān)系。可見，在整個(gè)勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，兩個(gè)單位相結(jié)合對(duì)一個(gè)勞動(dòng)者才構(gòu)成一個(gè)完整的勞動(dòng)法律關(guān)系。
正是由于這一復(fù)雜的三角關(guān)系的存在，再加上法律法規(guī)對(duì)這一問題調(diào)整規(guī)范的缺失，致使實(shí)務(wù)中勞務(wù)派遣的糾紛一直比較多。用人單位采用人力資源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律風(fēng)險(xiǎn)的考慮，然而往往事與愿違，避免了直接用工的法律風(fēng)險(xiǎn)，沒能避免人力資源派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)，徒增不少用工成本。
那么，人力資源派遣中到底存在哪些法律風(fēng)險(xiǎn)呢？ 招聘員工時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn) 由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實(shí)際用人單位都不太放心讓派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)去招聘人員。于是，在實(shí)務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與該員工簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。這體現(xiàn)到派遣協(xié)議中，就出現(xiàn)了這樣一些條款：“派遣公司根據(jù)實(shí)際用人單位的要求代實(shí)際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實(shí)際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動(dòng)關(guān)系后再派往實(shí)際用人單位工作”、“派遣公司的招聘人選以及過程應(yīng)接受實(shí)際用人單位的監(jiān)督與確認(rèn)”……殊不知，這些條款的規(guī)定帶來的是招聘主體的不明確，進(jìn)而帶來的是勞動(dòng)關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)還是實(shí)際用人單位，都會(huì)被卷進(jìn)糾紛中。
招聘被認(rèn)為是建立勞動(dòng)法律關(guān)系的前提。對(duì)于招聘主體，一般就會(huì)被認(rèn)為是可能建立勞動(dòng)法律關(guān)系的主體雙方。因此，在勞務(wù)派遣中，應(yīng)當(dāng)盡量避免實(shí)際用人單位插足招聘過程的情況發(fā)生，避免引起不必要的主體混亂。在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項(xiàng)，也應(yīng)該只體現(xiàn)兩個(gè)主體：派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與派遣員工，同時(shí)協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的招聘是獨(dú)立地根據(jù)自己意志進(jìn)行的。而《錄用通知書》等類似文書也應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)出具。 當(dāng)然，也不是說實(shí)際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)用人單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質(zhì)量，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可書面授權(quán)用人單位代為招聘。具體招聘事宜，應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實(shí)際用人單位代派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)招聘的，實(shí)際用人單位在招聘時(shí)應(yīng)向勞動(dòng)者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時(shí)的主體混亂。
規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn) 我們?cè)?jīng)碰到過這么一個(gè)案件：2004年1月張某與某對(duì)外服務(wù)公司簽訂3年期的勞動(dòng)合同后被派遣到某科技公司工作。某對(duì)外服務(wù)公司的《工資支付管理辦法》規(guī)定，工資分三部分發(fā)放：月度工資、季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)。在應(yīng)發(fā)放季度獎(jiǎng)或年終獎(jiǎng)之前解除合同的，季度獎(jiǎng)或年終獎(jiǎng)按照比例支付。某科技公司為了加強(qiáng)對(duì)派遣員工的管理，專門針對(duì)這類員工又制定了《員工手冊(cè)》。
《員工手冊(cè)》對(duì)季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)的發(fā)放作了這樣的規(guī)定：“員工在季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)發(fā)放時(shí)已經(jīng)離職的，不得享受季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)�！� 2005年6月，張某解除勞動(dòng)合同時(shí)，向某科技公司主張季度獎(jiǎng)和年終獎(jiǎng)。某科技公司根據(jù)《員工手冊(cè)》予以拒絕。為此張某提起仲裁。
這是一起典型的因派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與實(shí)際用人單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突而引起的案件。從法律上講，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)作為勞動(dòng)者法律上的用人單位，需要承擔(dān)勞動(dòng)法規(guī)定的一系列用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，因此為了規(guī)范勞動(dòng)者的工作行為，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章制度，勞動(dòng)者也有義務(wù)遵守執(zhí)行。而實(shí)際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能夠正常有序地進(jìn)行，制定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度，也無可厚非。關(guān)鍵問題是，一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突，該如何處理？
對(duì)此，法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。因此，這類糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進(jìn)行自由裁量，本著維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的原則進(jìn)行裁量。有這么一個(gè)原則存在，不管是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)還是實(shí)際用人單位，勝訴的可能性都不會(huì)太大。
因此，建議實(shí)際用人單位如果想讓自己的規(guī)章制度對(duì)派遣員工有約束力，應(yīng)當(dāng)作兩件事：第一，在制定時(shí)最好查閱派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)制定的類似規(guī)章制度，避免矛盾；第二，在與派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應(yīng)同時(shí)遵守派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)和實(shí)際用人單位的規(guī)章制度，兩個(gè)單位的規(guī)章制度有沖突時(shí)，以實(shí)際用人單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。
工資支付的法律風(fēng)險(xiǎn) 在我們碰到的案件中，部分實(shí)際用人單位在采用派遣用工時(shí)，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的最重要因素。一旦被認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就要承擔(dān)雇主責(zé)任。那么，實(shí)際用人單位出于避免雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費(fèi)了。
其實(shí)，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)只要在派遣協(xié)議中作一點(diǎn)技術(shù)處理就可以避免了。也就是說，實(shí)際用人單位和派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可以在派遣協(xié)議中明確，經(jīng)過實(shí)際用人單位的書面同意，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)也可以委托實(shí)際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資。這樣，就明確了即使是實(shí)際用人單位向員工發(fā)放工資，也是以派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)代理人的身份進(jìn)行的，從法律上講，還是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)在向員工發(fā)放工資。
工資支付中，另外一個(gè)比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是，部分實(shí)際用人單位在與派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)向員工支付工資，以實(shí)際用人單位向派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用為前提。這很明顯，是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)條款。
其實(shí)，這個(gè)條款應(yīng)該是無效條款，因?yàn)檫@個(gè)條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責(zé)任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動(dòng)者工資。
雖然這是一個(gè)無效條款，但是一旦形成糾紛，若派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)確實(shí)無法承擔(dān)支付勞動(dòng)者工資的責(zé)任，那么，作為實(shí)際用人單位，將很可能需要承擔(dān)這一部分的勞動(dòng)者工資。因?yàn)閯趧?dòng)者作為弱勢(shì)群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用人單位提供了勞動(dòng)力服務(wù)，實(shí)際用人單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動(dòng)者支付其應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。因此，建議實(shí)際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)，一定要進(jìn)行資質(zhì)審查、資信調(diào)查，對(duì)規(guī)模較小、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差的派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時(shí)，可以要求對(duì)方提供擔(dān)保；在履行派遣協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付相關(guān)的服務(wù)費(fèi)用，以避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。
合同相對(duì)性的法律風(fēng)險(xiǎn) 在合同法領(lǐng)域，存在著一個(gè)重要的原則，即合同相對(duì)性原則。所謂合同相對(duì)性原則，指的是合同約定的條款一般只對(duì)合同當(dāng)事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)。這個(gè)原則，是合同法的一個(gè)基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動(dòng)合同也不例外。
正常的用工中，勞動(dòng)者和用人單位之間只有一個(gè)合同存在，往往不會(huì)涉及第三人，也就不會(huì)出現(xiàn)合同相對(duì)性的問題。但是，在派遣用工中，三個(gè)主體，理論可以產(chǎn)生三個(gè)合同。這時(shí)，稍不注意，本應(yīng)是雙方的合同就會(huì)給第三方設(shè)定一個(gè)他不知曉的義務(wù)。此時(shí)，這種義務(wù)對(duì)第三方是沒有約束力的。
我們?cè)?jīng)就碰到過這么一個(gè)案例：2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應(yīng)每季度將劉某實(shí)際月收入書面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時(shí)，由某外商上海代表處承擔(dān)責(zé)任。
在這個(gè)案例的勞動(dòng)合同中，除了約定勞動(dòng)者與某人力資源公司的權(quán)利義務(wù)，也為第三方——某外商上海代表處設(shè)定了一個(gè)義務(wù)，而且是在第三方不知曉的情況下設(shè)定的。根據(jù)合同相對(duì)性原則，這個(gè)設(shè)定是無效的。那么，在這個(gè)案例中，如果因?yàn)榈谌讲煌ㄖ�，造成了某人力資源公司損失，那么，損失將由某人力資源公司自行承擔(dān)。這對(duì)某人力資源公司來說，法律風(fēng)險(xiǎn)是巨大的。
因此，建議在勞務(wù)派遣用工中，不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應(yīng)當(dāng)慎重，千萬不要給第三方設(shè)定義務(wù)，除非得到他的書面同意。
出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的法律風(fēng)險(xiǎn) 在勞務(wù)派遣用工模式中，出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定一直是個(gè)讓實(shí)際用人單位頭疼的問題。他們搞不明白，這個(gè)培訓(xùn)協(xié)議該跟誰簽，內(nèi)容該怎么表述。 這里有這樣一個(gè)案例：孫某從復(fù)旦大學(xué)畢業(yè)后進(jìn)入了一著名跨國(guó)企業(yè)（以下稱為B）從事研發(fā)工作。不過，孫某是和某外服公司（以下稱為C）簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個(gè)月后，B送孫某往美國(guó)耶魯大學(xué)學(xué)習(xí)1年。臨行前，B與C對(duì)原來的《派遣協(xié)議》作了變更，增加了條款，約定孫某學(xué)成歸國(guó)后應(yīng)為B連續(xù)工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。孫某學(xué)成回國(guó)后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。
這個(gè)案例中，其實(shí)也出現(xiàn)了合同相對(duì)性的問題。B和C在《派遣協(xié)議》中規(guī)定了第三方——孫某的義務(wù)。因此，這個(gè)協(xié)議條款顯然是對(duì)孫某沒有約束力的。那么，在這個(gè)案例中，我們不妨深究一下，就是B和C為什么會(huì)發(fā)生這個(gè)操作上的失誤，約定一個(gè)對(duì)孫某沒有約束力的條款呢？仔細(xì)推敲一下，我們就不難發(fā)現(xiàn)，這里面的關(guān)系確實(shí)比較復(fù)雜。
服務(wù)期協(xié)議的主體雙方應(yīng)當(dāng)是法律上的用人單位和勞動(dòng)者，在本案例中應(yīng)當(dāng)是C和孫某。然而，實(shí)際上C并沒有對(duì)孫某出資進(jìn)行培訓(xùn)，因此按照《上海市勞動(dòng)合同條例》的規(guī)定，雙方并不能約定服務(wù)期。而B雖然出資對(duì)孫某進(jìn)行了培訓(xùn)，但由于其和孫某之間并不是勞動(dòng)法律關(guān)系，B不是孫某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務(wù)期協(xié)議。因此，B和C就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定。但最終還是無效。其實(shí)，即使孫某書面同意這個(gè)服務(wù)期條款，這個(gè)問題都值得探討。因?yàn)榉⻊?wù)期協(xié)議的適格主體應(yīng)當(dāng)是C和孫某，加上一個(gè)B摻在里面，這個(gè)關(guān)系是比較混亂的。 有鑒于此，我們建議實(shí)際用人單位，對(duì)于確實(shí)想用的人才，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)由派遣用工轉(zhuǎn)化為直接錄用。
員工侵害實(shí)際用人單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn) 勞動(dòng)者在用人單位工作時(shí)，如果因過錯(cuò)損害到用人單位的一些合法權(quán)益，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，那是需要賠償用人單位經(jīng)濟(jì)損失的。但是，勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)承受能力是有限的，因此，用人單位的經(jīng)濟(jì)損失往往很難能夠得到完全的彌補(bǔ)。在勞務(wù)派遣用工中，由于派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的存在，而且派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)是派遣員工的實(shí)際雇主，因此多數(shù)實(shí)際用人單位希望由風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力較強(qiáng)的派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失的賠償。
然而，從法律的角度來說，跟合同相對(duì)性一樣，債權(quán)責(zé)任也具有相對(duì)性。只有對(duì)損害負(fù)有過錯(cuò)責(zé)任的主體才是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體。因此，在這種員工侵害用人單位合法權(quán)利的情形中，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)并不是侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)主體。
所以，用人單位如果確實(shí)想由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)把這種員工的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)化為派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任。具體來說，就是在派遣協(xié)議中約定：派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)教育自己的員工遵守實(shí)際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用人單位的規(guī)章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)用人單位承擔(dān)違約責(zé)任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責(zé)任。
這樣，既避免了侵權(quán)責(zé)任的難以認(rèn)定，也強(qiáng)化了派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的雇主責(zé)任，還可以最大限度的彌補(bǔ)自己的經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)用人單位來說，是非常有利的。
以上是人力資源派遣用工形式中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的六大法律風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)人力資源派遣用工中還存在著很多其他的法律風(fēng)險(xiǎn)，這些法律風(fēng)險(xiǎn)也是重要的，比如合同條款約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)、約定缺位的法律風(fēng)險(xiǎn)、退回派遣員工的法律風(fēng)險(xiǎn)、管轄和適用法律沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)……其實(shí)，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的最佳方法就是依法操作，因此，建議大家在人力資源派遣用工中，應(yīng)當(dāng)盡量尋找法律依據(jù)，依法派遣。若實(shí)在無法可依，自己又不太確定后果的，建議還是改為直接用工為好。
